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关联企业共同用工!关联企业间互相用工的模式可否主张双倍工资

作者:jcmp      发布时间:2021-06-18      浏览量:0
关键词:双倍工资 关联企业 互相用工 劳

关键词:双倍工资 关联企业 互相用工 劳动合同

何谓关联企业?根据互联网公示的信息,关联企业是指与其他企业之间存在直接或间接控制关系或重大影响关系的企业。相互之间具有联系的各企业互为关联企业。关联企业在法律上可表现为由控制公司和从属公司构成。而控制公司与从属公司的形成主要在于关联公司之间的统一管理关系的存在。这种关系往往籍助于控制公司对从属公司实质上的控制而形成。

关联企业的认定和判断标准是什么?有两部法律文件给予了明确规定。

首先,根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第一百零九条规定,企业所得税法第四十一条所称关联方,是指与企业有下列关联关系之一的企业、其他组织或者个人:1、在资金、经营、购销等方面存在直接或者间接的控制关系;2、直接或者间接地同为第三者控制;3、在利益上具有相关联的其他关系。

其次,国家税务总局关于印发《特别纳税调整实施办法(试行)》的通知(国税发〔2009〕2号)第九条规定:所得税法实施条例第一百零九条及征管法实施细则第五十一条所称关联关系,主要是指企业与其他企业、组织或个人具有下列之一关系:

1、一方直接或间接持有另一方的股份总和达到25%以上,或者双方直接或间接同为第三方所持有的股份达到25%以上。若一方通过中间方对另一方间接持有股份,只要一方对中间方持股比例达到25%以上,则一方对另一方的持股比例按照中间方对另一方的持股比例计算。

2、一方与另一方(独立金融机构除外)之间借贷资金占一方实收资本50%以上,或者一方借贷资金总额的10%以上是由另一方(独立金融机构除外)担保;

3、一方半数以上的高级管理人员(包括董事会成员和经理)或至少一名可以控制董事会的董事会高级成员是由另一方委派,或者双方半数以上的高级管理人员(包括董事会成员和经理)或至少一名可以控制董事会的董事会高级成员同为第三方委派;

4、一方半数以上的高级管理人员(包括董事会成员和经理)同时担任另一方的高级管理人员(包括董事会成员和经理),或者一方至少一名可以控制董事会的董事会高级成员同时担任另一方的董事会高级成员;

5、一方的生产经营活动必须由另一方提供的工业产权、专有技术等特许权才能正常进行;

6、一方的购买或销售活动主要由另一方控制;

7、一方接受或提供劳务主要由另一方控制;

8、一方对另一方的生产经营、交易具有实质控制,或者双方在利益上具有相关联的其他关系,包括虽未达到本条第(一)项持股比例,但一方与另一方的主要持股方享受基本相同的经济利益,以及家族、亲属关系等。

比较上述两种认定和判断标准,我们认为在劳动法层面应适用第一种标准来识别和判断两用工主体之间是否存在“关联关系”。如寄希望仲裁和法院按照国家税务总局如此细化的标准去审查和认定“关联企业”,也是一种奢望,不利于提高司法效率和节省司法资源。但不得不说的是,国家税务总局认定“关联企业”标准中有一点对于本文是有适用价值的,那就是“7、一方接受或提供劳务主要由另一方控制”。在关联企业的用工活动中,确实存在轮流分配分派用工的现状。而且,关联企业招聘员工的特点是不明确告知和指向员工所服务的用工单位名称,而是仅明确和规范员工的工作岗位和工作职责。通过模糊化用工主体,使得录用后的工作安排和工作异动相对便利。而且,从经营发展的角度来说,关联企业之间存在互相协作、优势互补、取长补短的特点。因此,决策方确实需要在关联企业之间轮流使用员工,尽可能使得各关联企业均因员工的劳动服务和使用价值而获益。对此,我们可称之为“共同用工”。

最近在各地仲裁和法院陆续出台的劳动争议纠纷审判指导意见中,逐渐统一了一种观点。员工与互为关联企业的其中一家用人单位签订劳动合同后又被该用人单位安排或指派至其他关联企业处工作的,即使新用人单位在《劳动合同法》规定的期限内没有与员工签订书面劳动合同,但若该员工与原先工作的用人单位已签订了书面劳动合同且该劳动合同的期限能够涵盖其在新用人单位工作的期限的,法律上对于员工主张新用人单位支付双倍工资的请求应不予支持。

我们推测,之所以立法上会如有上述考虑和论断,正是因为考虑到了关联企业用工的上述特点。员工被原用人单位安排至新用人单位工作通常是因为某一项目或某一工作,之后又会因其他用人单位有具体需要,该员工将再次发生被动人员流动。因此,这种人员异动具有临时性、阶段性、辅助性等特点。如每一次变动都要求新用人单位与其签订劳动合同,反而是会显得过于累赘和拖沓。虽然立法上的上述规定看似对互为关联企业的用人单位给予了保护,但对关联企业的用工管理也提出了更高的要求。在与员工签订的劳动合同中,用人单位就应当在工作内容条款中明确告知员工其存在被指派至其他关联企业提供劳动服务的可能性。也只有以书面形式予以约定,才能有效地将员工所服务主体的异动包含在这份劳动合同中,从而免除其他关联企业与员工签订劳动合同的法律义务。

当然,上述新的指导意见也并非完全适用于关联企业用工中的所有异动情形,HR还是应当根据员工异动到新用人单位的目的、作用、周期等因素来综合判断新用人单位是否需要与其签订书面劳动合同。我们分析,如原用人单位没有在工作内容条款中提及员工的服务对象会包括其他关联企业,后该员工又被指派至其他其他用人单位处需长期从事某岗位固定工作的,新用人单位仍应与该员工重新签订书面劳动合同。

再比如,原用人单位在将员工指派至新用人单位工作时为其办理了离职手续、停缴社会保险的,那么该员工与原用人单位的劳动合同就已经解除,工作年限已经中断。该员工进入新用人单位工作后,应视为与新用人单位重新建立了新劳动关系。此时,新用人单位就应在法定期限内与员工签订书面劳动合同。否则,应支持员工主张其支付双倍工资的诉讼请求。(完)。